Почему «уклонистов» не включают в реестр недобросовестных поставщиков?

Что такое реестр недобросовестных поставщиков?

Включение в реестр недобросовестных поставщиков ФАС России — своего рода мера ответственности для потенциального участника закупочной процедуры, который нарушил правила взаимодействия с заказчиком уже в ходе закупки, уклонившись от заключения договора по результатам закупочной процедуры. Законодатель предусмотрел ответственность для таких участников с целью соблюдения баланса интересов заказчика и поставщика путем включения их в реестр недобросовестных поставщиков ФАС России.

Реестр доступен в Единой информационной системе (ЕИС) закупок в открытом доступе. Таким образом, заказчик при проведении закупочной процедуры, предусмотренной законом №223, вправе отклонить заявку от участника закупочной процедуры, если сведения о нем включены в реестр ФАС РФ.

Более того, на инициатора закупки законодательно возложена обязанность направить заявление по факту уклонения от заключения договора в территориальное управление антимонопольной службы России. Однако результат рассмотрения такого заявления зачастую непредсказуем.

Недобросовестность, квалифицирующаяся случайностью

В отношении «нарушителей» со стороны антимонопольного органа нередко наблюдаются удивительно мягкое отношение и снисходительность, несмотря на грубые нарушения со стороны недобросовестного участника закупки. В результате чего возникает дисбаланс в правоотношениях, который полностью нивелирует требования законодательства.

Практика последних двух лет работы компании показывает, что в большинстве случаев «уклонистов» не включают в реестр недобросовестных поставщиков. Поведение участников торгов, которые стали победителями, а затем уклонились от заключения договора, антимонопольный орган признает добросовестным. В целях защиты уклонистов, которые в своем большинстве являются субъектами МСП, антимонопольный орган квалифицирует их действия как «случайность», «техническая ошибка», «по независимым причинам».

Оказывается, поданное участником закупки ценовое предложение может быть квалифицировано антимонопольным органом как «ошибочное» и не влекущее включение в Реестр ФАС РФ. В качестве примера данной позиции может послужить одно из решений комиссии территориального органа (016/10/5-101/2024): «Изучив закупочную документацию, представленные материалы, пояснения сторон, приходит к выводу о невключении сведений в отношении ООО «…» в связи с уклонением от заключения договора… ввиду отсутствия реального намерения уклониться от заключения контракта. ООО «…» была допущена техническая ошибка…».

Также в практике встречаются и ситуации, когда антимонопольный орган оправдывает «уклонистов» по причине якобы отсутствия «недобросовестного поведения». И такая позиция антимонопольного органа, несмотря на отмену решения комиссии в суде первой инстанции, была поддержана судами апелляционной и кассационной инстанций (дело арбитражного суда Республики Татарстан №А65-2800/2023). В рамках данного дела участник закупки, осознавая свое материальное положение, подал ценовую заявку, влекущую необходимость предоставления банковской гарантии на сумму 16 млн рублей, но не смог ее представить. При этом заказчик был вынужден заключить договор с другим участником закупочной процедуры на 8 млн дороже.

Необходимо отметить, что гражданское законодательство в принципе не содержит возможности «устранять технические ошибки» при заключении и исполнении договоров. Иное означало бы неустойчивость гражданского оборота. Например, представьте себе ситуацию: вы продали автомобиль, а покупатель через месяц решил, что он «ошибся» при выборе модели автомобиля и хочет вам его вернуть.

Именно в связи с необходимостью соблюдения принципа правовой определенности относительно будущей сделки, устойчивостью гражданского оборота, а также в целях исключения злоупотреблений как заказчика, так и участников закупочной процедуры Законом 223, по мнению автора, установлена невозможность отказаться от проведения закупочной процедуры (участия в закупке) ни заказчику, ни участникам после подачи ценового предложения.

Что делать?

Согласно правовой позиции, содержащейся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации №25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Однако случаются ситуации, когда недобросовестный поставщик, выйдя сухим из воды, без привлечения к ответственности, продолжает участвовать в закупках разного уровня. А заказчик при этом остается в ситуации либо проведения повторных процедур, сроки проведения которых с учетом установленных законом, составляют несколько месяцев, либо заключения договора по более высокой цене со следующим участником закупочной процедуры.

В связи с чем возникает вопрос: если вся система закупок нацелена на максимальную эффективность, то почему создаются препятствия путем оставления недобросовестных участников в этой же системе?

Весь механизм функционирования реестра недобросовестных поставщиков направлен на предотвращение злоупотреблений и нарушений в сфере закупок. А путем хаотичного применения нормы права антимонопольный орган способствует увеличению количества недобросовестных участников в системе торгов, у которых фактически не возникает никакой ответственности.

В связи с чем в настоящем фиксируем нарушение баланса интересов сторон при проведении закупки. С одной стороны — заказчик, которого антимонопольная служба штрафует за каждое, даже формальное, нарушение, с другой стороны — участник закупки, который, зачастую действуя абсолютно намеренно, пытается сбивать цену с целью навредить своим конкурентам — другим участникам закупки. А впоследствии заявляет, что он «ошибся», «не учел», «пытался, но не смог», и не несет никакой ответственности, хотя законом она прямо предусмотрена.

Ситуация также отягощается тем, что заказчиками по 223-му Закону, как правило, выступают организации, которые осуществляют крайне важную для общества деятельность (энергетика, водо-, газо-, теплоснабжение, вывоз ТБО, ремонт дорог и т. п.), то есть деятельность по жизнеобеспечению, и перерыв в их работе не допускается.

Сложившаяся ситуация создала правовую неопределенность по срокам заключения договора и выполнения работ, инвестиционных проектов, срокам ремонта оборудования, поставки необходимых товарно-материальных ценностей у данных организаций, поскольку отсутствие какой-либо ответственности у участников закупочных процедур фактически способствует злоупотреблениям со стороны последних.

В данном случае не помешало бы и привлечение к административной ответственности поставщика за отказ победителя от заключения договора по результатам закупки в рамках 223-ФЗ, но таковой в КоАП РФ не предусмотрено.

Важно применение не только карательных санкций, но и превентивных мер с целью предупреждения возможных нарушений. Одним из основных инструментов в данном случае всегда выступает неотвратимость наказания. Эта позиция была удачно сформулирована в XVIII в. итальянским просветителем Ч. Беккариа: «Одно из самых действительных средств, сдерживающих преступление, заключается не в жестокости наказаний, а в их неизбежности... Уверенность в неизбежности хотя бы и умеренного наказания произведет всегда большее впечатление, чем страх перед другим, более жестоким, но сопровождаемым надеждой на безнаказанность».

Подводя итоги, стоит отметить, что проблема квалификации действий участников закупки в рамках 223-ФЗ антимонопольным органом существует и все ярче проявляется, а пути ее решения находятся в руках правоприменителей, деятельность которых, по мнению автора, должна быть направлена на устойчивость, соблюдение баланса интересов гражданского оборота и неукоснительное соблюдение законов Российской Федерации.